La responsabilidad subsidiaria está regulada en los siguientes artículos del E.T:
- 571 obliga a los contribuyentes a cumplir los deberes formales fiscales.
- 572 numeral C: Los gerentes, administradores y en general los representantes legales, por las personas jurídicas y sociedades de hecho. Esta responsabilidad puede ser delegada en funcionarios de la empresa designados para el efecto, en cuyo caso se deberá informar de tal hecho a la administración de Impuestos y Aduanas correspondiente.
- 573: Indica que la responsabilidad subsidiaria es frente a los deberes formales.
La jurisprudencia del Consejo de Estado, pronunciaciones de la DIAN y Corte Constitucional se han centrado en diferenciar solidaridad de subsidiariedad, procedimiento para vincular al deudor solidario o subsidiario, pero no criterios claros de responsabilidad. Frente a las diferencias entre solidaridad y subsidiariedad:
La Responsabilidad Solidaria hace referencia a la obligación conjunta sobre una misma prestación, aunque en materia fiscal ésta se encuentra limitada por el monto de los aportes, de modo que, para cada uno de los responsables, principal o solidario, se hace exigible al tiempo la obligación sustancial y con ello nace la posibilidad de ejercer en su contra el cobro coactivo.
La subsidiaria, en cambio, aunque esté previamente determinada en la ley, sólo opera de manera residual al cumplimiento de una condición, que es la que el deudor principal no pague; de forma tal que no puede iniciarse proceso de cobro coactivo contra el deudor subsidiario, sino cuando esté demostrado en la actuación que la labor de cobro en contra del deudor principal ha sido fallida”.[1]
Frente a la responsabilidad subsidiaria, las Altas Cortes han resuelto, “procede cuando el obligado principal no responde, lo que presupone i) que ya se encuentre establecida y debidamente configurada la obligación y ii) que el cumplimiento de la misma sea reclamado primigeniamente al responsable principal “donde el responsable subsidiario debe ser vinculado para tener la oportunidad de pronunciarse”[2], y si surtido esto, no es posible obtener el correspondiente cumplimiento de la obligación, entonces sí procedería exigirla del responsable subsidiario”[3],
Teniendo claro los deberes procedimentales que debe cumplir la DIAN, persiste una duda frente a la interpretación que se pueda dar al numeral C del artículo 572 que considera responsables solidarios a los gerentes, administradores y, en general, los representantes legales de las personas jurídicas y sociedades de hecho.
La lógica y fundamentos de responsabilidad nos indican que solo deberían ser responsable subsidiario el representante legal que tenía entre sus funciones sin limitaciones estatutarias o legales estos deberes formales en nombre de su representado, y en el lapso que se dio el incumplimiento por el contribuyente directo más los requisitos previamente descritos. No se debe llegar al absurdo de declarar responsable subsidiario a un representante legal o administrador que entre sus funciones no podía intervenir en temas fiscales, era suplente que no ejerció el cargo o, aun siendo principal, no estuvo en el plazo para cumplir o subsanar obligaciones fiscales a pesar de la existencia del daño vinculado al incumplimiento de deberes formales.
Como conclusión, es un tema frente al cual todavía no hay suficientes pronunciamientos y puede generar conflictos, ante la falta de claridad jurídica.
Departamento jurídico
[1] Sentencia del 31 de julio del 2009, exp. 17103, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, reiterada por la Sentencia del 19 de julio de 2017 radicación Nro. 76001-23-33-000-2012-00518-01(21575) pág. 18-19
[2] Fuera de texto copiado.
[3] Sentencia del Consejo de Estado del 30 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2019-00242-01(25369)